平价买入原始股，上市后溢价卖出，这是多少股民梦寐以求的完美操作啊。有3个人做到了，可巨额收益换来的却是三副冰冷的手铐。

原来，这三人是证券公司保荐机构从业人员，他们利用帮助客户公司上市的职务便利，通过开展IPO项目过程中获取的重要信息，在上市的关键阶段，低价突击入股，将自身利益与拟上市公司利益捆绑，以交易形式非法收受巨大股权利益，已经触犯刑律。

上海二中院审结的这起案件是全国首起对投行PE(私募股权投资)腐败入刑案件，入选了“2019年度上海法院十大典型案例”，并荣获2019年度全国法院系统优秀案例分析二等奖。 

案情

2009年，时任某证券公司投行部总经理的被告人钮某及副总经理刘某接受一家科技公司实际控制人管某、霍某的上市咨询，后承揽该科技公司IPO项目。2009年10月至2010年11月，证券公司指派投行部的被告人张某、陈某等人组成项目组进入科技公司开展IPO项目。 

2009年9月、10月，刘某利用科技公司客观的增资需求与该公司董事长管某商议入股科技公司，并要求该公司如不能上市则按原价回购股份。管某为确保公司顺利上市和利益捆绑，同意增资扩股200万股。后经刘某分配，张某、钮某、陈某在履职过程中，利用职务便利及所获取的信息优势，在科技公司拟上市期间增资扩股的关键阶段低价投资入股。  

2011年1月，科技公司首次公开发行A股通用股票。2013年及其后，张某、钮某、陈某以他人名义代持的股票解禁抛售，张某合计获取收益2400余万元、钮某获取收益1200余万元、陈某从中获取收益460万元。

一审裁判

一审法院认为，被告人张某、钮某、陈某的行为均已构成非国家工作人员受贿罪。

张某自首且退出部分违法所得，钮某、陈某均自首，且违法所得已全部被冻结，依法均可以对三名被告人减轻处罚。

以非国家工作人员受贿罪分别判处张某有期徒刑二年六个月；判处钮某有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月；判处陈某有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月；冻结在案的1217余万元、460万元及张某退出的400万元均应予没收，继续向张某追缴违法所得。

二审裁判

一审宣判后，张某、钮某向上海二中院提出上诉，认为其行为不构成非国家工作人员受贿罪，并提出了四点理由： 

1.三名被告人不存在职务之便，因为选择保荐机构的主导权在公司，决定公司能否上市的权力在证监会发审委，三名被告人仅是履行了作为保荐机构工作人员必须履行的本职工作； 

2.三名被告人购买科技公司的股份，是一种对尚未上市公司的投资行为，不存在受贿事实； 

3.三名被告人的行为仅违反《证券法》的相关规定，属于行政违法而不是刑事犯罪； 

4.原判认定受贿的金额不正确，评估公司出具的评估报告在程序及适用性上均存在重大瑕疵，不应作为定案依据。 

上海二中院认为，上诉人张某、钮某、原审被告人陈某利用帮助科技公司上市的职务便利，通过开展IPO项目过程中获取的重要信息，在科技公司拟上市、增资扩股的关键阶段，低价突击入股，将自身利益与拟上市公司利益进行捆绑，以交易形式非法收受科技公司给予的巨大股权利益，三人的行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，构成非国家工作人员受贿罪。

最终裁定驳回上诉，维持原判。

评析

一、职务之辨——三名被告人具有且利用了职务上的便利

非国家工作人员受贿罪在客观方面的构成要件为“利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大”。

委托方与中介机构之间一旦形成委托关系，考虑到经济成本、时间成本、保守商业秘密等，在绝大多数情况下并不愿意撤换中介机构，而是寄希望中介机构能帮助其实现上市目标。

其次，受贿罪的利用职务之便，并非仅指利用主管、批准、决策等管理性职权，还包括利用承办、参与所在单位某项工作所形成的职务便利条件。

本案中，尽管三名被告人并不具有上市审批权，但均具备受贿犯罪所要求的职务之便。

二、贿赂之辨——三名被告人属于以交易形式非法收受贿赂

2007年最高人民法院、最高人民检察院《两高办理受贿案件意见》第一条规定了交易型受贿，包括三种情形：

一是以明显低于市场的价格向请托人购买物品，

二是以明显高于市场的价格向请托人出售物品，

三是以其他交易形式非法收受请托人财物。

三名被告人获得入股机会是因为经办上市保荐业务，委托方希望通过利益捆绑而实现上市目标，因此，三人获得“投资”机会是因职务之便。

其次，三名被告人入股价远低于当时股份的真实价值，且在第一次入股时要求如不能上市则按原价回购股份。

再次，根据《证券法》规定，证券公司从业人员不得直接或借他人名义持有、买卖股票，因而其根本不具有投资资格。因此，三人属受贿行为而非正常投资。

三、性质之辨——三名被告人的行为构成犯罪

本案中，三人的行为违反了对中介机构工作人员职务廉洁性的要求，背离了保荐机构专业人员应具有的客观、公正和独立性，影响了保荐机构对拟上市公司风险的客观判断，侵害了投资者全面了解信息的知情权，破坏了公平公正的证券市场秩序。

因此，三人不仅违反了《证券法》，且具有严重的社会危害性，符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，构成非国家工作人员受贿罪。

四、金额之辨——以三名被告人突击入股时股权的真实价值与三人分别实际支付价格的差额计算受贿数额

《两高办理受贿案件意见》第一条规定，对于以交易形式收受贿赂，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

本案评估公司具有法定资质，根据资产评估的有关法律、法规和评估准则，遵循独立、客观、公正的原则，采用合适的方法进行评估测算，最终得出的评估结论科学、合理。法院认定三人的受贿数额正确。

利用资本市场进行的PE式腐败，较传统意义上的权钱交易手段更隐蔽，涉及利益更重大，技术含量更高，危害性也更严重。

对这起全国首案，最终以非国家工作人员受贿罪对三名被告人定罪处罚，有助于打击PE式腐败，震慑犯罪分子，维护证劵市场的秩序。

来源： 上海二中法院